A licença maternidade está prevista no art. 7o, XVIII, da Constituição Federal/88:
Art. 7o.: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias.
Mas e se a mulher decide adotar uma criança em vez de dar à luz e ser a mãe biológica? Teria igualmente direito à licença maternidade?
Sim. A licença maternidade no caso de adoção é chamada de licença-adotante e será igual ao prazo da licença-gestante, sem qualquer distinção.
Assim, se a Lei prevê o prazo de 120 dias à mãe gestante (com possibilidade de prorrogação por mais 60), tal prazo (inclusive com a prorrogação) deverá ser garantido à mulher que adota uma criança.
Outrossim, para o Min. Roberto Barroso no julgamento do RE 778889/PE, o tratamento mais gravoso ao adotado de mais idade viola o princípio da proporcionalidade, na medida em que cria mais dificuldade a quem mais precisa. "Se quanto maior é a idade, maior é a dificuldade de adaptação da criança à nova família e se o fator mais determinante da adaptação é a disponibilidade de tempo dos pais para a criança, não é possível conferir uma licença maternidade menor para o caso de crianças mais velhas", afirmou.
Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores ao prazo da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança.
Ademais, insta salientar ainda que o art. 227, §6o. assegura o princípio da igualdade entre os filhos, não importando sua origem. Vejamos:
§6 - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidos quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Desse modo, qualquer legislação que estabeleça o tratamento diferenciado entre os filhos (os biológicos terão mais tempo de cuidado com a mãe do que os adotivos), viola frontalmente o art. 227 ,§ 6o., CF.
O Supremo pontuou ainda que quanto mais a mãe puder estar disponível para a criança adotiva, especialmente no período inicial, maior a probabilidade de recuperação emocional da criança em adaptação.
RE 778889/PE - Rel. Min. Roberto Barroso - repercussão geral.
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